Breve estudo a respeito da criminalização da transmissão do HIV/AIDS nas relações consensuais

CLÁUDIO PEREIRA (ADVOGADO)
JORGE BELOQUI (DOUTOR EM MATEMÁTICA – IME/USP)

A epidemia de AIDS foi detectada no início dos anos 80. Em 1983 descobriu-se o vírus que causa a AIDS, denominado de HIV (Vírus da Imunodeficiência Humana). Ela ceifou milhões de vidas em escala mundial. Inicialmente não havia tratamento, mas apenas cuidados paliativos para os que eram acometidos pela doença. A partir de meados da década de 90, o tratamento começou a mudar os contornos da doença com as descobertas de vários medicamentos e a terapia com três ou mais antirretrovirais impôs-se no campo dos tratamentos.

Se após quase 40 anos de epidemia não se alcançou a cura para o HIV/AIDS, enormes progressos surgiram para o controle da doença, sendo que, na 19ª Conferência Internacional da AIDS, em Washington/EUA (julho de 2012), foram apresentados estudos auspiciosos no sentido da erradicação do HIV. Além de novas tecnologias na prevenção contra o HIV, que vão além do uso do preservativo masculino ou feminino.

Desde o seu início, a epidemia da AIDS foi associada a grupos específicos: gays, prostitutas e usuários de drogas injetáveis, sendo estes grupos denominados de imorais e com conotação altamente negativa em relação ao sexo. Os portadores do HIV foram e ainda são estigmatizados e discriminados, e muitas vezes imputados pela responsabilidade da existência do vírus HIV e da AIDS.

Antes mesmo do início da terapia tríplice para o HIV-AIDS, surgiram os primeiros casos no sentido de criminalizar os portadores do HIV. Com efeito, em 12/04/1995, o jornal Folha de São Paulo publicou uma matéria a respeito da condenação na cidade de Paraguaçu Paulista, no interior do estado de São Paulo, de uma mulher por contagiar seus parceiros com o vírus HIV, sendo condenada pelo artigo 131 do Código Penal – “Praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio” A pena foi cumprida em liberdade. O julgamento moral passou a permear os casos de criminalização da transmissão do HIV, mesmo nas relações consensuais.

A rigor, cada caso deve ser tratado de forma individualizada e esclarecendo se houve intencionalidade. Não podemos nos olvidar de que, nas relações consensuais, diversos sentimentos estão presentes, como o amor, o ódio, o prazer, a dor da perda, etc.

Em 20/09/2005 o sítio eletrônico Consultor Jurídico publicou uma matéria na qual o então procurador-geral de Justiça de São Paulo, Dr. Rodrigo César Rebello Pinho, foi chamado a decidir um conflito negativo de atribuição na Comarca de Taubaté. O delegado indiciou o marido por crime de perigo de contágio de moléstia grave. O promotor criminal recebeu o inquérito e o encaminhou ao promotor do júri. Este promotor, no entanto, suscitou o conflito, pois considerou que não ficou comprovada a intenção do réu de transmitir a doença.

O procurador-geral esclareceu que o caso era complicado porque não se tratava de uma pessoa que infectou outra intencionalmente com uma seringa ou de estuprador que contagiou a vítima. “Na realidade, o indiciado alegou que se sentiu constrangido ao saber da doença e não informou sua companheira a respeito dos fatos com receio de ser abandonado por ela. A própria vítima, após ser contaminada, voltou a viver maritalmente com o indiciado, e só elaborou o boletim de ocorrência quando uma briga, por razões diversas, desfez o relacionamento”, escreveu em sua decisão.

No tocante à intencionalidade, posicionaram-se os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus 98.712SP. Min. Marco Aurélio: “Claro que não posso colocar o paciente num divã e perceber qual teria sido a intenção dele. Mas presumo que tenha sido um prazer maior na relação sexual”, e o Min. Dias Toffoli: “De qualquer sorte, podemos, pela conduta que ele teve, concluir pelo que ele não fez: ele não pegou uma faca, não pegou uma arma enquanto as vítimas dormiam, nem atentou, fisicamente, contra a vida delas. Ele manteve relação sexual.”

Dentro das páginas dos processos, existem seres humanos buscando a felicidade, independentemente de sua sorologia para o HIV.

“Logo que descobriu ser portadora do vírus, separou-se do réu. Após uma fase de depressão e de abandono por parte de sua família, acabou aceitando os convites do réu para que retomassem a viver juntos. Atualmente, mora com o réu na cidade de Caxias do Sul. É o réu que lhe provê o sustento. Atualmente, não está empregada e trabalha como voluntária em um grupo de apoio de portadores de HIV. Eventualmente, o réu participa do grupo. Se dependesse de sua vontade, o presente processo não procederia(...)” trecho extraído do Acórdão da Apelação Criminal 70028856 RS.

Em alguns casos de criminalização da transmissão do HIV, tem sido usada a figura jurídica do dolo eventual, que, porém, não é cabível nas relações consensuais. Neste sentido julgou o desembargador revisor da Apelação Criminal 993.05.0700 SP:

“Não restou evidenciada, ao menos com a segurança que se exige para o desfecho condenatório, a intenção (dolo direto) ou assunção do risco (dolo eventual) de causar a morte a vítima. A conduta reiteradamente praticada pelo réu, de se manterem relações sexuais com a ofendida, sem a devida proteção, seria suficiente para provocar a morte dela? Tais elementos, a meu ver, só reforçam a conclusão de que, embora a transmissão da doença seja controlável pelo agente, a ocorrência do resultado morte escapa ao domínio do indivíduo transmissor. É certo que o agente, com conhecimento de ser portador do vírus HIV, manteve relações sexuais reiteradas com a ofendida sem utilização de qualquer proteção. Mas isso quer dizer que ele agiu dolosamente? O Dolo eventual não deixa de conter um “querer o resultado”.”

Tanto a figura do dolo eventual, como a tentativa de homicídio não são cabíveis em casos de uma possível transmissão do HIV. Na apelação criminal acima descrita, e que ficou estabelecido no Acórdão publicado: “Não há qualquer elemento no processo indicando que o apelante tivesse atuado para atingir o resultado morte da vítima, mesmo por dolo eventual, e, por isso, a decisão que reconheceu um homicídio tentado doloso é manifestamente contrária à prova dos autos.”

Esse é o mesmo entendimento do Supremo Tribunal Federal – HC 98.712SP: “Descabe cogitar de tentativa de homicídio na espécie, por quanto há tipo específico considerada a imputação – perigo de contágio de moléstia grave. Verifica-se que há, até mesmo, presente o homicídio, a identidade quanto ao tipo subjetivo, sendo que o do artigo 131 é o dolo de dano, enquanto, no primeiro, tem-se a vontade consciente de matar ou assunção de risco de provocar a morte. Descabe potencializar este último a ponto de afastar, consideradas certas doenças, o que dispõe o artigo 131: “Praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio”. Admita-se, como o fez o próprio acusado, a existência da moléstia grave e o fato de havê-la omitido.” (Decisão: A Turma deferiu, em parte, o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski. 1ª Turma, 05.10.2010.)

Na Apelação Criminal 2006031026 DF, o réu foi condenado por lesão corporal gravíssima, pena de 2 anos de reclusão cumprida em liberdade. A decisão dos desembargadores levou em consideração a vida como bem indisponível. A ausência do uso do preservativo foi o fator preponderante neste caso. “Entendemos que a integridade física é um bem disponível desde que as lesões sofridas consideradas sejam de natureza leve. Caso as lesões sejam graves ou gravíssimas, o consentimento do ofendido não terá o condão de afastar a ilicitude da conduta levada a efeito pelo agente.” (Rogério Greco, Curso D. Penal).

O consentimento do ofendido na relação sexual desprotegida, mesmo ciente da sorologia positiva ao HIV do(a) parceiro(a) não seria cabível, como foi o caso na Apelação 3423001-61.2000.8.13.0000 MG.

No caso acima, prevaleceu a palavra da vítima. Nunca foi comprovado que a acusadora não tinha HIV antes de conhecer o acusado! Será que quem acusa foi realmente contaminado pelo acusado ou acusada?

A Promotoria do Reino Unido aprovou Diretrizes para análise dos processos por transmissão sexual do HIV. E, para condenar uma pessoa pela transmissão do HIV (lesão corporal grave por comportamento negligente), é necessário que exista a comprovação de que: 1. o acusado sabia que tinha HIV e também que podia infectar outras pessoas, mediante determinados comportamentos; 2. que as relações realmente ofereciam riscos de transmissão com base científica; 3. que o acusador tem HIV; 4. que o acusador não tinha HIV antes do relacionamento; 5. que o acusador não teve relações sexuais, nem de outro tipo que ofereçam risco, com outras pessoas; 6. que as variedades do vírus HIV da vítima e do acusado são compatíveis.

Já está comprovada a importância do uso de medidas de prevenção nas relações sexuais, quer sejam estáveis ou fugazes, para proteção contra a infecção pelo HIV, assim como o uso dos medicamentos contra o vírus pelos portadores do HIV. Para o diretor do Instituto Nacional de Alergias e Doenças Infecciosas (NIAID, sigla em inglês) dos Estados Unidos, Anthony Fauci, o fim da pandemia pode vir com o fim da transmissão da doença. O virologista baseia suas esperanças principalmente nos resultados de testes clínicos que mostraram que os antirretrovirais podem reduzir de maneira significativa o risco de transmissão em pessoas saudáveis, e não apenas controlar o vírus naquelas que estão infectadas. (trecho extraído do acervo digital – Revista Veja - 23/07/2012).

Neste caso, apresenta-se um impasse, pois o Ministério da Saúde tem trabalhado no sentido de que a população brasileira em geral deve fazer o teste que detecta o HIV, evitando o diagnóstico tardio e diminuindo drasticamente a transmissão do vírus, pois, estando ciente do seu estado sorológico o portador pode proteger-se mais eficazmente nas relações sexuais, e fazer uso remédios antirretrovirais que diminuem sobremaneira o risco de transmissão do HIV com a queda da sua carga viral.

Se as pessoas entenderem que, de forma generalizada, podem ser responsabilizadas por estarem infectadas pelo vírus HIV, poderão deixar de fazer o teste, partindo do pressuposto de que, se não sabem do seu estado sorológico, não serão responsabilizadas em caso de transmissão, tendo como consequência o não uso de remédios contra o HIV que, por si só, podem ser considerados uma barreira contra a transmissão do HIV. A atitude responsável será substituída pelo medo.

O Departamento de DST, AIDS e Hepatites Virais, fundamentado nos princípios do sigilo, da confidencialidade e dos direitos humanos, entende que processos que envolvam a criminalização da transmissão sexual do HIV podem desencadear decisões e entendimentos generalizados, comprometendo a resposta à epidemia. (trecho extraído NOTA TÉCNICA Nº 350/2009/D-DST-AIDS-HV/SVS/Ministério da Saúde). (Ver Anexo)

Com certeza, generalizar o uso de leis penais para uma questão de saúde pública não resolverá o problema: apenas induzirá mais preconceito a pessoas que não são responsáveis pelo surgimento da AIDS e poderá dar uma falsa sensação de segurança para as pessoas sem HIV, que podem achar que a responsabilidade da transmissão do vírus ocorre por conta das pessoas contaminadas, saibam elas de sua condição ou não.